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謝暉:論新型權利的基礎理念
2019年06月27日 10:35 來源:《法學論壇》 作者:謝暉 字號
關鍵詞:司法;立法;法律;創制;視角;認可;社會事實;接受;判例;義務

內容摘要:藉由立法創制或認可新型權利,程序冗、成本高且風險大,故認真對待判例制度,借助司法裁判應對新生社會關系,創制或認可新型權利,既能及時規制相關社會關系,也能補救立法在新興權利規范中的上述缺陷。但因無論在事實上還是在邏輯上講,判例法國家的司法裁判及其判例生成活動,仍應置于前述立法吸納的視角予以觀察,故這里僅就成文法國家司法裁判中創制或認可新型權利的情形(或可能的情形)予以論述。這些都決定了藉由司法所生的新型權利與立法所生的新型權利之重要差異,在于其只能針對個案裁判而創制或認可之,只能在司法程序中斟酌、裁斷、并最終給當事人分配一種新型權利,這就不像立法創制或認可新型權利那樣,只能置于立法程序中。

關鍵詞:司法;立法;法律;創制;視角;認可;社會事實;接受;判例;義務

作者簡介:

  摘要:新型權利與新興權利是兩個容易混淆,但實不相同的概念。總體而言,前者是自覺的、法定(裁定)的和統一的;而后者是自發的、自然的和多樣的。理解新型權利應堅持內、外兩種不同視角及與之相關的兩種基礎理念:一是(規范)內部的視角——教義學基礎;二是(規范)外部視角——社會學基礎。這兩個方面的有機統一,構成圓潤、全面地理解新型權利的基礎理念。藉由立法創制或認可新型權利,程序冗、成本高且風險大,故認真對待判例制度,借助司法裁判應對新生社會關系,創制或認可新型權利,既能及時規制相關社會關系,也能補救立法在新興權利規范中的上述缺陷。

  關鍵詞:新型權利 新興權利 教義學基礎 社會學基礎 司法裁判

    作者簡介:謝暉,中南大學特聘教授,博士生導師。

  新型權利研究,不僅是近年我國權利領域格外活躍的一個研究方向,而且因權利研究對法學各學科的涵攝、滲透與輻射,故幾乎在法學各二級學科中,都有新型權利研究的脈動。但有關新型權利基礎問題的研究,尚未深入,尚不能提供人們大都能夠接受的基礎理念,以及相關理念的觀察視角。因之,在行文中人們所講的新型權利,五花八門。有人把之前未曾有過的權利請求或主張視為新型權利,有人將經由司法裁判所形成的制定法中缺位的權利稱為新型權利,還有人把當下社會關系發展中業已出現,但在現行成文法中未曾規定(列舉)的權利現象稱之為新型(未列舉)權利。顯然,上述情形看似大同小異,實則有所不同——因為對其皆用新型權利一詞概括之,常常詞不達意。本文試圖通過對新型權利與新興權利之區別的論述,重新界定新型權利,并進而探究新型權利的內在視角和外在視角,以厘定新型權利的基礎理念。在此基礎上,強調藉由司法創制和認可新型權利,比立法直接創制和認可新型權利更有利于及時規范新生社會關系。

  一、新興權利,新型權利的同義詞?

  在已經召開的五屆全國“新興(型)權利與法治中國”學術研討會上,主辦者明顯地把“新型權利”和“新興權利”視為同一概念了。筆者當年在山東大學工作時,曾給碩士和博士研究生們布置任務,要求其對“新興權利”問題予以格外關注,緣由在于我們正處在一個社會的政治、經濟、文化關系迅猛變革的時代,也是因新生社會關系內在的權利義務之規定和裂變,而不斷誘致權利要求呈現的時代。這種要求,或體現在人們的日常交往關系中,或體現在主體的訴訟請求中。無論何種情形,都體現著權利成長的一般邏輯——社會關系和社會交往的變化,必然內含主體權利需要及主張的變化。在我的這種要求和倡導下,有一些受啟發的學生就祭奠權、囚犯生育權、環境權、知情權等話題展開了較為深入的研討和論述。

  回憶這段過往,是想說在思考這一問題之初,筆者就在一定程度上明確了新型權利和新興權利是兩類不同的權利這一基本判斷。那么,兩者的基本區別何在?要論如下:

  1.自發的和自覺的。新興權利和新型權利的基本區別在于前者屬于自發的權利范疇,而后者屬于自覺的權利范疇。如何理解這兩種不同屬性之判斷?眾所周知,自發性與自覺性是分別描述客觀世界的規定性和人類主觀世界的規定性及其關系的兩個概念。自發性隸屬前者。自然界所有被人們稱之為規律的東西,都源生于其自發的規定性。舉凡日月之東升西沉、莊稼之春生夏長、水流之自上而下等等,都表現著自發的規定性。因此,自發性也可以稱之為客觀性,屬于事物本質的范疇。而自覺性卻隸屬于后者,人類交往中凡是對以權利義務為內容的某一秩序的確定性選擇,都屬于自覺性的范疇,因為歸根結底,這是一種選擇。只要是選擇,就意味著它已經逃離了自發性本有的原汁原味,而或在不同的自發性之間做出了有利于人們需要的選擇,或對自發性本身賦予了某種自覺性,或對自覺性本身賦予普遍性,并使自覺性反過來形似自發了(自覺的自發)。但無論如何,自覺性在實質上所表達的是主體的意志及其選擇。可見,前者是自生自發地生成的、內部的,后者是人們有意地安排的、外部的。

  新興權利是自發性的權利類型,或者說新興權利尚處在權利的自發狀態。或以為,只要是權利,就屬于社會規范的領域,就理所當然地是社會關系中的概念,因此,它體現著社會主體交往中的自覺性,進而無論什么狀態的權利,說它是一種自發性的事實,這是令人難以領會的。這種觀點看似有理,其實不然。對此問題的破題,需要從人及其屬性講起。眾所周知,人既是自然的動物,是自然界長期進化的結果,也是社會的動物,是社會交往關系中的動物。因此,人類本性自來呈現出兩面性:即自然(個體)性和社會性。在這兩種屬性中,自然(個體)性是原生的、本源的,社會性是派生的,本質的。在一定意義上,社會性展示的是人類交往對自然性的偏離,并且社會越向高級發展,這種偏離程度越高。但這絕不意味著社會性能夠拋棄人的自然屬性而獨自存在和發展。在另一層面看,社會程度越高,滿足人的自然屬性的要求也會越高。例如“人人生而平等”、“天賦人權”等觀念的提出,恰恰是站在每個人皆是主體視角的立論,因此,它雖然否定了“生而優則仕”、“物競天擇、適者生存”、“叢林法則”等等看似純自然的事實和理念,但與此同時,它不是、也不可能是對人的自然屬性的否定和放棄,而恰恰是建立在所有人共有的自然屬性能夠共存從而能夠滿足這一理性假定和預設基礎上的。

  由此不難領會新興權利之屬性的自發性特征了。只要人類不可避免地具有自然屬性,那么,因此屬性而生成的自發性也就不可避免。進言之,所謂社會交往中的自發性,乃是基于人的自然屬性而生成的事實。這種事實本身也具有自發傾向——所謂自發傾向,是指無須人們刻意的主觀加工,也無須人們專門去做選擇,自然屬性所蘊含的自發性傾向,必然會使其呈現出來。新興權利就是如此。當“有錢的人不怕有權的人”這一事實出現時,有錢人主張其(新興)權利,就理所當然;當“商品是天生的平等派”這一事實出現時,打破“叢林法則”,主張商品(金錢)面前人人平等也不難領會,當一位死刑囚犯和他的妻子兩人感情如膠似漆,都想在被執行死刑之前,能留下其骨血,并因此提出請求,更是人之常情上述種種,皆可謂自發性的自然權利。

  但新型權利卻不同,它是一種自覺性的權利。這種自覺性每每來自人們對自發權利的刻意選擇。自發的新興權利,經常以多樣方式和表達而存在,甚至有人主張該權利,有人還不主張該權利。這種多樣性的權利事實或權利主張,盡管彰顯了一定的主體自由,但對于社會秩序的締造而言,卻并非總是福音。特別是當新興權利之事實和主張間明顯對立,難以協調時,必須通過公共主體——無論是社會性的公共主體,還是國家權力主體,并運用法定的或商定的,人們可接受的權力予以決斷。新型權利就是此種決斷(特別是國家立法權力和司法權力決斷)的結果,因此,和新興權利的自發性、多樣性相比較,它所呈現的特征就是自覺的、主體意志的和一元性的。

  2.自然的和法定的。新興權利和新型權利的另一區別是,前者可謂自然權利,后者可謂法定權利。自然權利和法定權利,是法學史上的兩種重要權利分類。自然權利是與自然法緊密相關的概念。盡管在法學史上,究竟什么是自然法言人人殊,但把自然法和人們的自然或天然權利聯系起來,是理解自然法、進而理解自然權利的關鍵。如洛克和斯賓諾莎就分別指出:“自然狀態有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用;而理性,也就是自然法,教導著有意遵從理性的全人類:人們既然都是平等和獨立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產”;“同種和同等的人們既毫無差別地生來就享有自然的一切同樣的有利條件,能夠運用相同的身心能力,就應該人人平等,不存在從屬或受制關系。”“所謂天然的權利與法令,我只是指一些自然法每個個體應竭力以保存其自身,不顧一切,只有自己,這是自然的最高律法和權利。”

  不管人們對自然法和自然權利賦予多么不同的意義,但這些概念從一開始就保有自然(上帝)和主體的人性相通的屬性,因之,在這里所謂自然,秉有某種目的性,這種目的性的實質,是強調人在自然面 前、上帝面前的平等。所謂天賦人權,即天賦平等。不過,在筆者看來,這里的平等,更多地是主張的意義上的,而不是實際分配意義上的。新興權利之所以是自然權利,就是因為它內生于人類某個(時段或領域)的自然進程中,這一進程本身并未定型,只是處在形成過程中。這正是導致人們在相關社會關系和交往中,各有不同主張并在不同主張間不分伯仲、平等以待的緣由。如果執著于字面,完全可以說新興權利就是正在興起、方興未艾,因此也未定型的權利。這正是它作為自發的自然權利之重要緣由。

  但是,新型權利卻不同,它一定是法定權利。所謂法定權利,乃是通過國家權力機關或者司法機關經由正當法律程序而形成的、對公民具有普遍效力的權利。這種效力體現為兩個方面,一方面,人們平等地享有法定權利,另一方面,任何人沒有法定的正當理由,不得侵犯他人享有的法定權利——哪怕他是國王。這就是所謂“風能進、雨能進,國王不能進”的“權利排他原則”。新型權利在實質上是一種法定權利,因為它要為尚處于不確定狀態的社會關系予以定型,使其盡量處于確定狀態,以便統一的、有效的法律秩序之形成,并給人們穩定的預期和安全。這種情形,即便在國際法領域的權利形成亦能得到證明:“事實上,起草國際公約是一個談判過程,其結果將是某種妥協,以便讓各國盡可能地簽署公約。

  國際人權公約(譯者注)的起草也不例外。其結果是形成了一個公約,即保護移民的最低標準,其中一些標準比現有的立法和實踐、國家和國際水平更為嚴格,而另一些則比現有的立法和實踐更為薄弱。”可見,新型權利完全不同于新興權利——它不僅是一種主張,而且是經由立法者和司法者所過濾并定型了的主張;它反對人們缺乏權威根據的主張,而引導人們要根據法律主張權利。可見,如果說新興權利基于一種迅速成長的交往關系和社會事實的話,那么,新型權利則基于既有的法定權利,是法定權利中比較晚出或新出的權利。

  導生新型權利的法定主體,其一是國家立法機關,這個不難理解。其二是國家司法機關。我們知道,在判例法國家,由于國家司法機關的司法裁判本來就是判例,因此必然有立法之效果,從而司法完全有權力創制或認可新型權利。因之,楊兆龍曾指出:“創設判例之權為英美法院之特權,基此特權,凡各級法院之判決例有拘束本法院與同級及所屬下級法院之效力”

  但在成文法國家,司法機關可否經由判例創生新型權利呢?這就要看司法所面對的案件事實及其權利請求,是否有成文法上的根據。如有,司法只能據之裁判和確認新型權利,而不能創設權利。如果沒有,則司法本著“不得拒絕裁判”的理由,不僅裁判案件,而且藉由裁判案件創設權利,也創設義務,這就是所謂的“法官造法”。即便我國這樣一個一般遵循權利法定的國家,也在迅速變革的社會關系和法律難以及時跟進的社會關系面前,不得不承認司法的權利推定,甚至司法的權利創制。這正是“案例指導制度”建立的理由之一。值得一提的是,在大陸法系國家,司法不但可以依據判例制度創生權利,并且每每經由司法所創生的是新型權利,因為司法能創生的權利,意味著該權利在立法(成文法)上未規定。

  以上論述,不但辨析了新興權利和新型權利的區別,而且可進一步發現:新型權利都是被裝置于國家正式的法定程序中生成的,但新興權利即便可以裝置于國家正式的法定程序中,但或者尚徘徊于國家正式的法定程序之外,或者雖曾經被納入國家正式的法定程序,但其結果遭致法定(立法或司法)主體的否定。

  3.流變(多元)的和成型(統一)的。在前文的闡述中不難發現,新興權利和新型權利的第三個區別,即前者是流變的,因之也是多元的,而后者是成型的,因之也是統一的。何謂流變?何謂成型?簡言之,這里所謂流變,就是指不確定;所謂成型,則是指確定。因為流變過程總伴隨著多樣的權利需要、主張和選擇,因此,也具有多元性;同樣,因為成型結果乃是從多樣的權利需要、主張和選擇中綜合權衡、擇優選取的決斷結果,因此,它必然導向統一。

  從新興權利到新型權利的發展,就是從流變、不確定、多元的權利向成型、確定和統一的權利之發展。新興權利源自因社會交往而新生的社會關系,一般說來,新生的社會關系自身具有多變性和不確定性,人們對其內在規定性的認知和把握自然也是不確定的。如夫妻忠誠協議是否意味著夫妻相互間可以對對方主張“忠誠權”(即主張對方履行“忠實義務”)?如果存在這種“忠誠權”,它究竟是基于婚姻而生的權利義務,還是基于新生的社會關系——夫妻忠誠協議而生的權利義務?如果是后者,則因為夫妻忠誠協議本身是個頗受爭議的事物,因之,隨其而生的權利義務也處于動態變遷中,同時對此也存在完全不同的多元主張。這種情形,典型地表明新興權利的流變、不確定和多元特征。也因如此,它能否被法定化尚存疑。即使能夠,其被法定化為新型權利的過程,或許要經歷更多的時間考驗。

  或以為,這種處于流變中的、尚不成型的社會關系,也尚未形成穩定的權利義務關系,因此,和它相關的權利主張,僅是一種主張,不能定性為權利——無論是新興權利還是新型權利。這看似是有說服力的觀點,但這一觀點是建立在把權利僅僅理解為成型的法定權利的基礎上的。固然,在人類權利事實和權利學說之發展史上,法定權利皆是關鍵所系。在一定意義上,沒有法定權利的權利保障(制度)和權利學說,不免空洞無物。但法定權利并非憑空而生,它只有立基于社會關系的規定性基礎上,才能反過來有效地作用于社會關系。社會關系的規定性,事實上指社會關系滿足交往主體各自需要的規定性。只是當一種權利作為新興權利存在時,表明這種社會關系及其規定性在人們的認識和行為中,處于流變的不確定狀態,這種不確定恰恰是其自發性的表現,也是其作為自然權利的表現。正因其尚處于自發性狀態,故需要人們努力和爭取。誠如有人談到非裔美國人爭取與白人同權的動機時所言:“對于非裔美國人來說,獲得白人享有的權利是‘公民身份的標志’,從這個意義上說,公民權利不是由簡單的出生行為賦予的,而是必須為之奮斗和實現的。公民身份是一個主動的權利主張過程,而不是被動地獲得一套任意和有限的權利。”

  新型權利則是在多樣、流變的新興權利基礎上,對社會關系及其規定性內容所做的具有客觀性和價值性的意志決斷。所謂具有客觀性,是指立(司)法主體在社會關系中發現其內在規定性,并在權利選擇中將其所認可的內在規定性嵌于法律中;所謂具有價值性,則是指立(司)法主體及其所代表的人民,也是具有價值好惡的,他們往往在面對同一社會關系中諸多的權利主張(選項)中,會選擇一種最有利于人們的、最容易被人們所接受的(或者最具有公約數的)權利主張,并將其升華、固化為新型權利。這種情形,在君主決斷型立法中,常常體現為“朕即法律”(盡管在君主制時代,針對立法的爭議和妥協也在所難免);在代議制立法中,針尖對麥芒的權利主張只有按照多數決定制的原則而妥協,才能產生法定權利;即便在當代已不鮮見的全民公決制立法中,立法也并非“全體同意”的產物,而是多數決定的結果。因此,所謂法定權利,準確地說即多數決定的法定權利。它并不是、也不可能是對社會關系規定性的復寫,而只能是按照某種價值原則和程序規定,所生成的人們必須遵循的成型的、確定的、統一的規 則。其本身的價值不在于客觀之真,而在于主觀之效。

  當然,這樣說決不是說作為新型權利的法定權利就是立法者的恣意妄為;反之,一方面,立法者本身必須是理性者,另一方面,即便面對可能并不理性的立法者,立法行為還受立法之正當程序和實體條件的約束。同時,新型權利之成型、確定和統一,也不是說這種權利就完全被封閉了。事實上,作為法定權利的新型權利,是立(司)法者權衡、妥協或價值選擇的結果,因此,只有其保有開放,才能在條件許可時,更有效地增加其價值包容性,擴大其價值輻射面,補強其價值說服力。

  綜上所述,新興權利和新型權利是兩個并不相同的概念,對這兩者的混同使用,要么是不求甚解,要么是粗枝大葉。下文筆者將在對兩者如上區別的論述基礎上,進而專門探討理解新型權利概念的兩個不同視角及其學理基礎。

作者簡介

姓名:謝暉 工作單位:中南大學

職稱:教授

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:于翠杰)
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